4 августа 2021 Арбитражный суд г. Москвы вынес решение по делу № А40-74583/20-108-1100, в рамках которого рассматривался вопрос о возможности вычета налогоплательщиком «входного» НДС по приобретенным услугам, относящимся только к необлагаемым НДС операциям, при соблюдении правил о «5%-м барьере».

Как следует из материалов дела, ПАО «Казанский вертолетный завод» было отказано в вычете НДС, относящегося к аренде зданий и земельных участков, используемых исключительно для осуществления необлагаемых НДС операций (а именно для размещения детского оздоровительного лагеря).

Речь в споре с налоговым органом шла о корректности ведения налогоплательщиком, осуществляющим как облагаемые, так и не облагаемые операции, раздельного учета «входного» НДС в налоговых периодах 2014-2016 гг. Налогоплательщик рассчитал долю своих совокупных расходов, приходящихся на необлагаемые операции, и эта доля составила менее 5%. На основании этой информации налогоплательщик принимал к вычету «входной» НДС по всем расходам, в том числе по тем, которые относятся только к необлагаемым операциям.

Суд поддержал позицию налогового органа и в очередной раз подтвердил, что правила, предусмотренные абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ (эта норма действовала в проверяемом периоде), о праве налогоплательщика на применение положений п. 4 ст. 170 НК РФ (соблюдение т.н. «5%-го барьера») могут применяться только в отношении НДС по «косвенным» расходам, относимым к двум видам операций, и не могут быть применены к «прямым» расходам, относящимся к необлагаемым операциям.

Напомним, что до 2016 года положения абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ в старой редакции не позволяли однозначно ответить на вопрос о том, можно ли налогоплательщику при соблюдении «5%-го барьера» вычитать НДС в том числе и по «прямым» расходам (относящимся к необлагаемым операциям), в связи с чем соответствующая судебная практика была противоречивой. 

Верховный Суд РФ в определении от 12.10.2016 по делу № А40-65178/2015 разрешил этот вопрос, указав, что в рассматриваемой ситуации НДС по «прямым» расходам вычету не подлежит, даже если доля совокупных расходов на необлагаемые операции составляет у налогоплательщика менее 5%. Более того, суд указал, что действовавшая в 2016 году редакция соответствующей нормы (абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ) имела именно такой смысл, заложенный законодателем в 2001 году. 1 января 2018 года данная норма была уточнена (теперь это абз. 7 п. 4 ст. 170 НК РФ), после чего не осталось сомнений в том, что право не вычитать «входной» НДС при соблюдении «5%-го барьера» относится только к «косвенным» расходам.

Дополнительно суд отметил, что налогоплательщик, который трактует положение о «5%-м барьере» расширительно и применяет вычет НДС в том числе и к «прямым» расходам, относящимся к необлагаемым операциям, не вправе в поддержку своей позиции ссылаться на допустимость такого вычета в силу того, что НДС уплачен поставщиком/подрядчиком в бюджет, поскольку этот факт сам по себе не дает ему права на вычет налога.

Специалисты налоговой практики Dentons имеют богатый опыт консультирования налогоплательщиков по любым вопросам, связанным с раздельным учетом НДС, а также сопровождения налоговых проверок и защиты интересов налогоплательщиков в судах, и будут рады оказать вам всестороннюю поддержку по данным направлениям.