29.09.2022 Арбитражный суд города Москвы вынес решение по делу Квартала 674-675 (№ А40-47086/22), в рамках которого рассматривался вопрос обоснованности учёта для целей налога на прибыль организаций процентных расходов и курсовых разниц по займу, а также убытка, перешедших к налогоплательщику как правопреемнику при реорганизации в форме присоединения и изначально возникших в связи с получением группой компаний финансирования для приобретения долей участия самого налогоплательщика.
Как следует из судебного акта, группа компаний O1 Properties провела серию сделок, направленных на приобретение нового актива – бизнес-центра «Белая площадь» (далее – «Бизнес-Центр») в г. Москве, непосредственным собственником которого является ООО «Квартал 674-675» (далее – «Общество»).
Финансовым оформлением сделки занималась компания «Киневарт Инвестментс Лимитед» (Кипр) (далее – «Киневарт»), которая получила (1) денежные средства в рамках кредитной линии от ОАО «Сбербанк России», а также (2) внутригрупповое финансирование от материнской компании «Афелмор Оверсиз Лимитед» (далее – «Афелмор») (средства были предоставлены в виде займа ее сестринской компанией «Гленсто Инвестментс Лимитед» (БВО), ранее получившей вклад в капитал от компании Афелмор).
Сделка по приобретению актива включала в себя следующие этапы:
- Компания Киневарт предоставила ООО «Белая Площадь» заём (далее – «Заём»), за счёт которого ООО «Белая Площадь» (вновь созданная дочерняя организация компании Афелмор) приобрело у третьих лиц акции компании «Риниол инвестментс лимитед» (Кипр) (далее – «Риниол»), которая, в свою очередь, являлась единственным участником Общества, владеющего Бизнес-Центром.
В результате компания Афелмор стала косвенным владельцем Бизнес-Центра через цепочку владения ООО «Белая площадь» – Риниол – Общество.
- Компания Афелмор приобрела 100% долей участия в Обществе у компании Риниол.
В результате цепочка владения была упрощена: Афелмор – Общество – Бизнес-Центр.
- Компания Афелмор приобрела у ООО «Белая Площадь» 100% акций компании Риниол в обмен на 99,9% долей участия в Обществе.
В результате ООО «Белая Площадь» вновь стало участником Общества на 99,9%, а компания Афелмор осталась косвенным владельцем Бизнес-Центра.
- ООО «Белая Площадь» была реорганизована в форме присоединения к ООО «Квартал 674-675».
В результате компания Афелмор вновь стала единственным участником Общества, которому принадлежал Бизнес-Центр.
На момент присоединения к Обществу основным активом ООО «Белая Площадь» были финансовые вложения в Общество (доля 99,9%), а в качестве основного пассива выступала задолженность по Займу, предоставленному компанией Киневарт и использованному на первоначальное приобретение долей участия в Обществе. При этом ООО «Белая Площадь» не осуществляло погашение Займа и (или) выплату процентов.
Таким образом, после реорганизации у Общества возникла кредиторская задолженность по возврату Займа и уплате процентов в адрес компании Киневарт, единственным участником которой являлась компания Афелмор.
Впоследствии стороны договора Займа (Общество и компания Киневарт) изменили валюту обязательства с российских рублей на доллары США, в связи с чем помимо процентов у Общества возникли дополнительные расходы в виде курсовых разниц.
По итогам выездной налоговой проверки налоговый орган пришёл к выводу о необоснованном учёте Обществом в качестве расходов затрат на выплату процентов и соответствующих курсовых разниц по Займу, а также неправомерном включении в состав налоговой базы по налогу на прибыль убытка ООО «Белая Площадь», полученного Обществом в результате реорганизации.
Налоговый орган также признал суммы, выплаченные Обществом в качестве процентов в адрес компании Киневарт, дивидендами и доначислил Обществу как налоговому агенту налог у источника по ставке 5% на основании пп. а) п. 2 ст. 10 Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром (далее – «СоИДН с Кипром»).
Суд поддержал выводы налогового органа об использовании группой компаний O1 Properties схемы переноса долговых обязательств на Общество, повлёкшей возникновение у последнего необоснованных расходов и убытка, а также о безналоговом выводе прибыли Общества в адрес компании Афелмор под видом процентов, указав следующее:
- ООО «Белая Площадь» было создано незадолго до приобретения акций компании Риниол и не осуществляло реальную финансово-хозяйственную деятельность. Оно не имело источников для возврата Займа и выплаты процентов, что указывает на отсутствие у сторон в момент заключения договора намерений и возможности породить соответствующие сути договора займа правовые последствия.
- ООО «Белая Площадь» использовалось для аккумулирования расходов на приобретение Бизнес-Центра и перенесения расходов компании Афелмор по данной сделке на Общество, т.е. на российскую организацию.
- Присоединение ООО «Белая Площадь» к Обществу привело к возникновению у последнего значительной кредиторской задолженности и сделало деятельность Общества в целом убыточной; при этом Общество не получило какую-либо выгоду от этого присоединения.
- Все действия по приобретению Бизнес-Центра, включая последующую внутригрупповую реструктуризацию, были заранее спланированы и проведены с участием ограниченного круга контрагентов, являющихся взаимозависимыми лицами, способными влиять на результаты финансово-хозяйственной деятельности друг друга. В том числе, планируемая структура сделки была заранее раскрыта сторонним инвесторам при заключении с ними договоров.
- Контроль за всеми участниками сделок осуществляла компания Афермол в целях приобретения активов Общества.
- Цепочка сделок и реорганизаций, использованных группой компаний O1 Properties для приобретения Бизнес-Центра, не является экономически обоснованной.
- Обмен компанией Афелмор долей участия в Обществе на акции компании Риниол представляет собой зачёт встречных обязательств, не равноценных по стоимости, при том что фактическим собственником 100% доли в уставном капитале Общества осталась та же компания – Афелмор.
- Перечисление Обществом процентов в адрес компании Киневарт является скрытой выплатой дивидендов в адрес компании Афелмор, поскольку:
(1) проценты выплачиваются Обществом за счёт средств, полученных в виде арендной платы от арендаторов Бизнес-Центра;
(2) если бы компания Афелмор приобрела доли участия в уставном капитале Общества и, следовательно, актив (Бизнес-Центр) за счёт кредитных средств, полученных от ОАО «Сбербанк России», погашение данного кредита осуществлялось бы за счёт денежных средств компании Афелмор, полученных, в том числе, от участия в Обществе, то есть за счёт дивидендов, распределяемых Обществом из чистой прибыли, полученной от сдачи в аренду недвижимости;
(3) финансовое состояние Общества позволило бы ему выплачивать дивиденды, если бы к нему не было присоединено ООО «Белая Площадь»;
(4) платежи Общества в адрес компании Киневарт не корреспондируют (ни по дате, ни по сумме) выплатам, совершённым компанией Киневарт в адрес ОАО «Сбербанк России» в рамках погашения обязательств по кредитной линии, что свидетельствует о наличии у компании Киневарт иных источников дохода.
- Поскольку заявленный Обществом убыток был изначально сформирован его правопредшественником при реорганизации (ООО «Белая Площадь») в результате начисления процентов по Займу, являвшемуся притворной сделкой ввиду отсутствия у изначального заёмщика возможности обеспечить его погашение собственными средствами и, как следствие, отсутствия у сторон намерения создать заёмные правоотношения, такой убыток не может быть учтён Обществом для целей налога на прибыль.
Таким образом, суд пришёл к выводу о том, что компания Афелмор намеренно осуществила ряд искусственных последовательных сделок через своих аффилированных лиц, созданных незадолго до совершения таких сделок, – ООО «Белая площадь» и Киневарт. Целью совершённых операций было возмещение расходов Афелмор на приобретение Бизнес-Центра и получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения обязательств по налогу на прибыль организаций за счёт переноса на Общество долговых обязательств в связи с его приобретением группой компаний O1 Properties и перечисления сгенерированной на территории РФ прибыли от операционной деятельности Общества в адрес компании Афелмор под видом выплаты начисленных процентов без удержания налога у источника.
Данное дело в очередной раз демонстрирует негативное отношение российских налоговых органов и судов к механизму debt push-down, часто используемому в международной практике (см., также дело Компании Полярное Сияние (обзор доступен по ссылке), дело Фирмы Радиус-Сервис (обзор доступен по ссылке)).
Основным «камнем преткновения» для налогового органа в ходе анализа механизма debt push-down стало присоединение ООО «Белая Площадь» (организации-покупателя) к Обществу (объекту покупки), владеющему целевым активом (Бизнес-Центром), поскольку оно якобы являлось невыгодной, а потому экономически необоснованной сделкой для правопреемника, получившего в её результате только дополнительную кредиторскую задолженность. Предлагая альтернативный сценарий сделки, где компания Афелмор исполняет обязательства перед сторонними кредиторами за счёт выплачиваемых Обществом дивидендов, налоговый орган выбрал наиболее выгодный для бюджета вариант – дивиденды не уменьшали бы налоговую базу Общества для целей налога на прибыль, а также генерировали бы доход, облагаемый налогом у источника в России.
Вместе с тем налоговые органы не могут требовать от налогоплательщиков совершать сделки исключительно тем способом, который представляется разумным самим налоговым органам и(или) обеспечивает максимальный налоговый эффект для бюджета. Само предположение налогового органа о возможности Общества выплачивать дивиденды в случае, если бы к нему не было присоединено ООО «Белая Площадь», представляется голословным и обусловлено ретроспективной оценкой уже имевших место фактических обстоятельств, тогда как в момент совершения реструктуризации это не могло быть доподлинно известно.
Более того, предложенный налоговым органом сценарий с выплатой дивидендов не является единственной альтернативой выбранной группой структуре сделки. Какова вероятность того, что налоговые органы не стали бы предъявлять претензии, если бы реорганизация происходила наоборот: правопреемником было бы ООО «Белая Площадь», которое в результате присоединения к нему Общества получило бы новый актив (Бизнес-Центр) и могло бы использовать прибыль от его эксплуатации для погашения обязательств по Займу, полученному на приобретение актива? «Деловая цель» при таком сценарии прослеживается более чётко, но с позиции арифметики при объединении балансов реорганизуемых организаций перемена мест слагаемых сумму не меняет. Следовательно, налоговая выгода не может возникать или не возникать только лишь в зависимости от того, каким образом прошла реорганизация: присоединение компании-покупателя к объекту покупки или наоборот.
Вопреки вышеизложенным выводам налогового органа и суда, применение механизма debt push-down в рассматриваемом случае имело экономическое обоснование, поскольку, в частности:
- в результате реструктуризации бремя расходов на приобретение Бизнес-Центра возникло именно у той компании, которая непосредственно им владела и получала от его использования операционную прибыль;
- формирование у Общества заёмных обязательств обеспечило группе возможность исполнять обязательства перед сторонними кредиторами даже в том случае, если бы деятельность Общества на первоначальном этапе являлась убыточной и у него отсутствовала бы доступная для распределения в адрес компании Афелмор чистая прибыль, что позволило снизить риск дефолта и обращения кредиторами взыскания на приобретённый актив;
- Общество продолжило оставаться юридическим собственником Бизнес-Центра, что способствовало беспрерывной эксплуатации последнего, в то время как смена юридического собственника здания могла бы повлечь временный простой объекта на время перезаключения или промедления с заключением договоров аренды с арендаторами;
- реорганизация способствовала упрощению структуры владения и управления приобретённым Бизнес-Центром.
Вместе с тем, налоговые органы и суды, как правило, оценивают механизм debt push-down исключительно с позиции «таргета» и не признают наличие общеэкономического эффекта для группы компаний в целом.
Дополнительный негативный контекст в оценку механизма debt push-down привносит и сложившееся в российской практике крайне отрицательное отношение к холдинговой и инвестиционной деятельности как таковой. Она воспринимается скорее как нечто эфемерное, нежели как полноценная коммерческая деятельность, особенно если владение активами осуществляется вновь созданной компанией. В связи с этим деятельность специально созданной для проведения сделки по приобретению актива компании, получающей заёмное финансирование и впоследствии присоединяемой к объекту покупки (special purpose vehicle), признаётся заведомо «фиктивной», а изначально запланированное её непродолжительное существование связывается исключительно с налоговой экономией, а не со структурой сделки.
Стоит также отметить, что противодействие минимизации налога на прибыль за счёт злоупотребления процентными расходами в рамках структур трансграничного финансирования обеспечивается за счёт правил «недостаточной капитализации» (п. 2 ст. 269 НК РФ), которые предусматривают переквалификацию процентов в дивиденды, не уменьшающие налоговую базу, если доля заёмного финансирования у налогоплательщика слишком высока. Если же коэффициент капитализации не превышен, а у займа отсутствуют признаки фиктивной сделки, отказ налогоплательщику в учёте процентных расходов представляется необоснованным.
Положительным моментом в данном деле является то, что после переквалификации выплат Общества из процентов в дивиденды налоговый орган самостоятельно определил его действительные налоговые обязательства и применил пониженную 5% ставку налога у источника в рамках СоИДН с Кипром. На практике достаточно часто налоговые органы, проведя переквалификацию совершаемых налоговыми агентами платежей, возлагают на них полное бремя доказывания применимости налоговых льгот с учётом их новой правовой квалификации.
Специалисты налоговой практики Nextons имеют значительный опыт консультирования налогоплательщиков и налоговых агентов, а также сопровождения налоговых проверок и участия в разрешении споров по вопросам, связанным с налогообложением операций внутригруппового финансирования, налоговым структурированием сделок по приобретению различных активов, а также исчислением и уплатой налога у источника, включая применение льгот в рамках соглашений об избежании двойного налогообложения, и будут рады оказать поддержку по данным направлениям.