15.12.2022 Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области принял Решение по делу Асстра Трейд Сервисес (№ А56-106038/2022), в рамках которого рассматривался вопрос о толковании и применении положений ст. 10 Соглашения между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 15.11.1995 (далее – «СоИДН»), устанавливающих минимальный размер иностранного капитала, инвестированного в российскую дочернюю организацию, дающий право на применение пониженной (5%) ставки налога на дивиденды.
Как следует из судебного акта, налоговым органом была проведена камеральная налоговая проверка представленного ООО «Асстра Трейд Сервисес» (далее – «Общество») уточненного налогового расчета (информации) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 9 месяцев 2021 года, в котором применена предусмотренная СоИДН ставка в размере 5% по доходу в виде дивидендов. По результатам проверки налоговый орган пришел к выводу о нарушении Обществом положений п. 2 ст. 10 СоИДН, выразившемся в неприменении ставки налога на дивиденды в размере 15%.
Суд поддержал позицию налогового органа на основании следующего:
- В соответствии с пп. «а» п. 2 ст. 10 СоИДН дивиденды могут облагаться налогом в том договаривающемся Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, но если получатель является фактическим владельцем дивидендов, то взимаемый налог не должен превышать 5% от общей суммы дивидендов, если фактическим владельцем дивидендов является компания, которой прямо принадлежит по меньшей мере 20% капитала компании, выплачивающей дивиденды, и иностранный капитал, инвестированный в нее, превышает 200 000 (двести тысяч) швейцарских франков или их эквивалент в любой другой валюте на момент начисления дивидендов.
- В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 09.07.1999 №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» иностранная инвестиция – это вложение иностранного капитала, осуществляемое иностранным инвестором непосредственно и самостоятельно, в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации. При этом под прямой иностранной инвестицией понимается приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством РФ; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС, таможенной стоимостью не менее 1 млн руб.
- Из Комментариев к Модельной налоговой конвенции ОЭСР следует, что термин «капитал» должен пониматься так же, как и в корпоративном законодательстве. Поскольку в корпоративном законодательстве РФ (в данном случае в законодательстве об обществах с ограниченной ответственностью) используется понятие «уставный капитал», термин «капитал», используемый в пп. «а» п. 2 ст. 10 СоИДН, означает «уставный капитал», в связи с чем термин «инвестированный в нее уставный капитал» предполагает внесение соответствующих сумм в уставный капитал российской организации. Одновременно термин «дивиденды» в п. 4 ст. 10 СоИДН определяется как доход от акций или других прав, дающих право на участие в прибыли. При этом доход от акций или других прав, дающих право на участие в прибыли, может быть получен только при условии владения уставным капиталом организации.
- Налоговым органом установлено, что как на дату принятия решения о выплате дивидендов, так и на дату выплаты данных дивидендов размер уставного капитала Общества не превышал рублевый эквивалент 200 000 швейцарских франков. Поэтому иностранный участник Общества не мог претендовать на применение ставки налога на дивиденды, установленной пп. «а» п. 2 ст. 10 СоИДН. К указанным дивидендам подлежала применению ставка, установленная пп. «б» п. 2 ст. 10 СоИДН, то есть 15%.
- Следовательно, термин «капитал», используемый в пп. «а» п. 2 ст. 10 СоИДН означает «уставный капитал», а термин «инвестированный в нее иностранный капитал» – внесение соответствующей суммы в уставный капитал.
- При этом инвестиции, осуществленные в имущество Общества предыдущими иностранными (швейцарскими) участниками, при осуществлении расчета суммы инвестиций для целей применения указанной льготы не должны учитываться.
Формально рассматриваемое решение закрепляет тенденцию по ужесточению подхода к толкованию содержащихся в международных налоговых договорах инвестиционных условий применения пониженных ставок налога на дивиденды (ранее мы писали про дела ООО «Седна» и ООО «Транспорт и услуги», в рамках которых также применялся п. 2 ст. 10 СоИДН, а также о серии дел ООО «Ключевой Партнер», в которых аналогичным образом была пересмотрена практика применения Конвенции между Правительством РФ и Правительством Австрийской Республики от 13.04.2000 об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал).
В то же время с точки зрения фактических обстоятельств данное дело выделяется среди иных аналогичных дел тем, что суд отказал иностранному получателю дивидендов в признании инвестиций, осуществленных не им самим, а его предшественниками. То есть спор в данном деле лежит скорее не в плоскости возможности или невозможности учета для целей применения льготы, предусмотренной СоИДН, различных форм инвестирования, а в плоскости возможности или невозможности использования текущими акционерами или участниками российских организаций инвестиционной истории, которая сложилась до их включения в состав акционеров (участников) конкретной российской организации. В этой связи интересно предположить, разрешил бы суд швейцарской компании включить в состав расчета суммы инвестиций, произведенных в Общество, для целей применения СоИДН вклады в имущество Общества, если бы эти вклады были осуществлены самой швейцарской компанией — получателем дивидендов, а не ее предшественниками.
Специалисты налоговой практики Nextons, имеющие богатый опыт консультирования налогоплательщиков и защиты интересов налогоплательщиков в судах по вопросам, связанным с применением положений международных налоговых договоров, предусматривающих пониженные ставки налога на дивиденды, будут рады оказать всестороннюю поддержку по данным направлениям.